대통령 당선때 재판은? 불소추 특권 규정 ‘헌법 84조’ 대법-헌재 판단에 달려

[대법, 이재명 선거법 파기환송]
‘내란-외환外 형사소추 안받아’ 조항
재판 중단 여부 명확한 규정 없고… 현직 대통령 심리 진행 전례도 없어
헌법학자들, ‘소추’ 해석 놓고 갈려

조희대 대법원장을 비롯한 대법관들이 1일 오후 이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 사건 전원합의체 선고를 위해 서울 서초구 대법원 대법정에 입장해 자리에 앉아 있다. 2025.05.01 사진공동취재단

대법원이 1일 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건을 유죄 취지로 파기환송하면서 대통령의 불소추 특권을 규정한 헌법 제84조를 둘러싼 논쟁이 커질 것으로 전망된다.

재임 중 대통령은 내란죄와 외환죄가 아닌 이상 형사소추를 받지 않는다는 조항인데, 재판도 중단하는지에 대해선 명확한 규정이나 전례가 없기 때문이다. 6·3 조기 대선까지 확정 판결이 나지 않은 상태에서 이 후보가 당선될 경우 이 조항의 해석에 따라 파장이 커질 수 있다는 분석도 나온다.

헌법 84조는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다’고 규정한다. 여기서 ‘소추(訴追)’라는 표현이 검찰의 공소 제기만을 의미하느냐, 재판까지 의미하느냐는 헌법학자들 사이에서도 의견이 갈린다. 만약 이 후보가 대통령에 당선되는 경우 관련 재판을 중단해야 할지도 해석이 분분하다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “학설이 통일돼 있다면 법원도 존중해야 하겠지만 지금 같은 상황에서는 법원이 재판을 계속 진행할지 말지 판단을 내려야 한다”고 했다.

이재명 더불어민주당 대선후보가 1일 오후 서울 종로구의 한 포장마차에서 열린 비전형 노동자 간담회를 마친 뒤 대법원이 공직선거법 위반과 관련한 2심 판결을 파기 환송한데 대한 취재진 질문에 답하고 있다. 2025.05.01 사진공동취재

대법원은 이 후보의 공직선거법 사건을 유죄 취지 파기환송하면서 헌법 84조에 대해서는 판단을 내놓지 않았다. 향후 서울고법에서 진행될 파기환송심은 다시 대법원에 재상고될 가능성이 높다. 그사이 이 후보가 당선된다면 대법원이 심리를 중단해야 할지 판단이 필요하다.

법원이 현직 대통령에 대한 심리를 진행한 전례는 아직 없다. 수도권의 한 부장판사는 “헌법 84조에 대한 의견이 각각 다르고 선례가 없어 대법원도 쉽게 결론을 내리긴 어려울 것”이라며 “결론에 따라 당선 무효까지 이어질 수 있는 문제여서 상당히 신중하게 접근할 수밖에 없을 것”이라고 말했다. 만약 재상고심에서 벌금 100만 원 이상 형이 확정되면 공직선거법에 따라 이 후보의 피선거권이 박탈된다. 대통령직 유지 여부도 논란이 될 것으로 보인다.

이재명 더불어민주당 대통령 후보가 1일 오후 서울 중구 프레스센터에서 열린 한국노총 정책협약식에서 발언을 하고 있다. 2025.5.1 뉴스1

이 후보는 현재 공직선거법 사건뿐 아니라 위증교사, 대장동·백현동·성남FC·위례 의혹, 쌍방울 대북송금 사건 등 5개의 재판을 받고 있다. 대법원이 헌법 84조의 해석에 판단을 내려도 이를 따를지는 각 재판부의 재량이다. 헌법 103조는 법관의 독립성을 규정하고 있기 때문이다. 단, 관례상 대법원의 판단을 각 재판부가 따를 가능성이 높다는 것이 법조계의 관측이다.만약 이 후보가 당선된 뒤 파기환송심이나 재상고심 심리가 계속될 경우, 이 후보 측이 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 가능성도 있다. 가령, 재판이 진행된 탓에 대통령의 불소추 특권이 침해됐고 직무 수행을 방해받고 있다는 취지로 소를 제기할 수도 있다는 것이다. 관련 재판의 진행을 멈춰 달라는 가처분 신청까지 내서 받아들여질 경우 헌재의 최종 판단이 내려질 때까지 이 후보 관련 재판들은 심리가 중단될 가능성도 있다.

손준영 기자 hand@donga.com