헌재 “권한대행에 재판관 임명 권한-전례 있다” 학계도 “문제없어”

[탄핵 가결 이후]
헌재, 임명 불가 권성동 주장 반박
與 “임명 불가능” vs 野 “임명은 의무”… 朴 탄핵 당시 황교안, 대법원 몫 임명
학계 “국회 몫 추천, 형식적 재가일뿐”… 헌재 “6명으로 심판 가능한지 논의”

한덕수 대통령 권한대행이 현재 공석인 국회 추천 몫 헌법재판소 재판관 3명을 임명할 수 있는지에 대해 헌재가 가능하다는 입장을 내놨다. 여야가 한 권한대행의 헌재 재판관 임명권을 두고 다른 입장을 펼치고 격돌하고 있는 가운데 한 권한대행이 임명할 수 있다는 뜻을 분명히 한 것이다. 다만 헌재는 후임 재판관 임명이 이뤄지지 않을 경우도 감안해 현직 재판관 6명으로 탄핵심판 결론을 낼 수 있는지도 논의 중이다.

● 헌재 “권한대행 재판관 임명 사례 있다”

이진 헌재 공보관은 17일 브리핑에서 관련 질의가 나오자 “예전에도 황교안 (대통령) 권한대행이 임명한 사례가 있는 것으로 안다”고 밝혔다. 헌재가 밝힌 전례는 이선애 전 헌재 재판관이다. 2017년 박근혜 전 대통령 탄핵 당시 권한대행을 맡았던 황교안 전 국무총리는 대통령이 지명해야 하는 후임 헌재 소장은 임명하지 않았지만, 대법원장 지명 몫인 이 전 재판관은 임명한 바 있다.

헌재 재판관은 헌법에 따라 대법원장과 대통령, 국회가 3명씩 지명하고, 모두 대통령이 임명한다. 현재 공석인 재판관 3명의 자리는 모두 국회 추천 몫이다. 김정원 헌재 사무처장도 이날 국회 법제사법위원회 전체 회의에 출석해 관련 질의에 “대통령 권한대행이 헌재 재판관에 대한 임명권을 행사할 수 있다고 저희는 생각하고 있다”고 밝혔다.

헌재가 이 같은 의견을 낸 것은 한 권한대행의 헌재 재판관 임명권을 두고 여야가 각각 다른 논리를 내세우고 있어서다. 헌법 71조는 ‘대통령이 궐위(闕位)되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다’고 규정하고 있다. 이때 ‘권한의 범위’에 대해서는 명확한 규정이 없다.

이를 근거로 국민의힘은 대통령의 ‘궐위’ 상태가 아니기 때문에 임명이 불가능하다는 입장이다. 국민의힘 당 대표 권한대행을 맡은 권성동 원내대표는 17일 원내대책회의에서 “한 권한대행은 대통령 궐위 시에는 헌법재판관을 임명할 수 있지만, 직무 정지 시에는 임명할 수 없다고 봐야 한다”고 주장했다. 반면 더불어민주당은 “국회 추천에 대해서 권한대행은 임명하는 것이 의무”라며 맞서고 있다. 민주당 김용민 원내정책수석부대표는 “헌법 111조 3항에는 ‘국회가 3명을 추천하면 대통령이 임명한다’고 돼 있다”며 “대통령의 재량권이 없이 국회의 추천을 그대로 수용하라는 헌법상 정신이고 사실상 의무 규정”이라고 설명했다.

● 헌법학자들 “권한대행도 임명 가능”

헌법학자들 사이에선 대통령 권한대행이 국회가 추천한 헌재 재판관 3명을 임명하는 것은 가능하다는 의견이 많다. 대통령 추천 몫이 아닌 국회나 대법원장이 지명한 헌재 재판관을 권한대행이 임명하는 것은 ‘실질적 임명권’이 아닌 ‘형식적 재가’에 불가하기 때문에 한 권한대행이 재판관을 임명하는 데는 법적 문제가 없다는 것이다.

헌재 헌법연구부장을 지낸 김승대 부산대 법학전문대학원 교수는 “국회가 선출한 재판관에 대해서는 국회가 실질적 임명권을 갖고, 대통령은 형식적 임명권만 갖는 것”이라며 “권한대행은 국회에서 선출된 재판관을 임명할 수 있고, 오히려 임명을 거부한다면 헌법 위반 소지가 있다”고 했다. 한상희 건국대 로스쿨 명예교수도 “권한대행은 헌법기관이 정상적으로 작동하도록 도울 의무가 있는 만큼 (현재 6인 체제인) 헌재가 제 기능을 할 수 있도록 협력하는 것이 맞다”고 했다.

‘탄핵안이 헌재에서 인용되기 전까지는 대통령 권한대행의 재판관 임명은 불가능하다’는 주장에 대해서도 헌법학자들은 “대통령의 파면 여부는 권한대행의 권한 범위와는 관계가 없다”고 반박했다. 장영수 고려대 로스쿨 교수는 “황 전 권한대행이 박근혜 전 대통령 탄핵 이후 이선애 재판관을 임명할 수 있었던 것은 대통령이 파면됐기 때문이 아니라 이 재판관이 대법원장이 지명한 재판관이었기 때문”이라고 했다. 헌재 헌법연구관을 지낸 노희범 변호사는 “당시엔 이미 헌재 재판관 8명이 있어 헌재 기능에 문제가 없었고, 박 전 대통령 탄핵심판 심리도 거의 마무리 단계였다”며 “지금과는 상황이 전혀 다르다”고 했다.

김자현 기자 zion37@donga.com
고도예 기자 yea@donga.com
윤명진 기자 mjlight@donga.com