3월10일 이후…하청노조 파업 시 '대체근로 가이드라인'

야구, 축구, 농구, 배구 등 종류를 불문하고 단체 스포츠에는 주전과 백업 멤버들이 있다. 보통 주전이 경기에 출전하지만, 주전이 부상 등으로 경기를 뛰지 못하거나 체력 안배가 필요한 상황이 발생하거나 상대에 맞춰 전략적으로 선수 구성을 달리할 경우, 백업멤버들이 주전을 대체하여 경기에 출전한다. 비록 숫자에 제약은 있지만, 유사시를 대비한 대체인력들이 있고, 이는 팀 운영에 필수적인 부분이다.

한편 우리나라 노동법은 인력 대체를 제한하는 규정을 두고 있다. 노동조합의 쟁의행위가 발생하였을 때 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용을 하거나 도급을 줄 수 없고(노동조합법 제32조), 위반 시 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 형사처벌 대상이 된다(노동조합법 제91조). 다만 ‘당해 사업과 관계있는 자’로 대체하는 것은 가능하고, 대표적인 것이 비조합원 혹은 쟁의행위에 참여하지 않는 조합원들이 중단된 업무를 맡아서 하는 것이다. 쟁의행위의 실효성을 확보하여 단체행동권을 보장한다는 것이 법의 취지로 알려져 있는데, 몇 년 전 정부에서 발간한 자료에 따르면 위와 같은 방식의 전면적 대체근로 금지 제도는 우리나라와 그 이름도 생소한 아프리카의 말라위 딱 두 나라만 두고 있다고 한다.

대체근로 금지 의무를 부담하는 주체는 ‘사용자’이므로 현행 노동조합법 하에서 대체근로 금지는 우리 회사에서 쟁의행위가 일어난 경우에 적용되고, 하청에 대하여는 사용자가 아니기 때문에 하청에서 쟁의행위가 일어난 경우에는 적용되지 않는다. 애당초 원청을 상대로 한 쟁의행위도 아니기 때문에 대체근로 금지를 논하는 것이 넌센스이기도 하다. 이에 관하여는 고용노동부도 같은 입장이고(노사관계법제팀-2679, 2006. 9. 8 등), 하청에서 쟁의행위가 발행하여 업무가 돌아가지 않으면 맡긴 업무를 회수하여 직접 해도 되고 다른 하청에 일을 맡겨도 되는 노동법적으로 문제가 없는 것이다(민사적으로 손해배상 문제는 논외).

그러면 노란봉투법이 시행되는 3월10일 이후에는 어떻게 될까? 실질적 지배력이 있다고 가정하면, 하청 근로자들에게까지 ‘사용자’로 인정되기 때문에 하청 노동조합이 원청을 상대로 쟁의행위를 할 때 업무를 돌릴 방법이 전혀 없는지 고민이 될 수 있다.

결국 대체근로가 가능한 ‘당해 사업과 관계 있는 자’가 어디까지인가의 문제로 돌아오게 되고, 노조법 제43조가 ‘중단된 업무’와 ‘당해 사업’을 구분하고 있는 점, ‘사업’이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미하는 점(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다765 판결), 노란봉투법으로 ‘사용자’성이 확대된 만큼 노조법 제43조의 사용자 개념 역시 확대되는 것이 논리적으로 타당한 점을 고려할 때 ‘당해 사업과 관계 있는 자’의 범위 역시 넓어지는 것이 마땅하다는 생각이다. 실제로 복수의 하급심판결은 전국적인 사업을 하는 회사에서 영남권에 있는 수탁업체에서 발생한 쟁의행위에 대하여 서울권 인력이 대체근로를 한 사안에서 (사용자성이 확대된다는 전제에서) 적법한 대체근로에 해당한다고 판단하였고, 이를 통하여 대체근로의 범위가 쟁의행위가 발생한 장소나 업무 영역에 한정되지 않는다는 것을 알 수 있다.

그렇다면 노란봉투법 시행 후 하청 노동조합에서 원청을 상대로 쟁의행위를 하였을 때 아래와 같은 방안을 생각해 볼 수 있다.

먼저, 원청의 직원이 업무를 수행하는 것이다. 원청 직원이 원청에 있어 당해 사업과 관계있는 자라는 점에는 의문이 없을 것이므로 법적으로 가장 안전한 수단이다. 특히 회사에서 각기 다른 A, B, C 사업을 하고 있다면 쟁의행위가 발생한 사업영역의 직원이 대체근로를 한다면 더욱 안전할 것이고, 같은 사업영역에서 업무를 잘 알고 있는 직원이 적임자이기는 하다. 평소에도 대체업무를 행한 바 있고, 해당 업무를 수행하는 것도 담당 업무로 지정되어 있다면 더더욱 안전할 것이다. 다만, 사무직 직원이 갑자기 지게차를 운전할 수는 없으므로 현실적으로 업무를 할 수 있는 역량이 있는지는 별도로 따져 보아야 한다.

다음으로, 다른 하청 직원이 업무를 수행하는 것이다. 물론 다른 협력업체 직원에 대하여도 실질적 지배력이 있어 사용자성이 인정된다는 전제이고, 사용자성 확대에 따라 하나의 사업 내 근로관계에 확대 형성되었기 때문에 가능하다는 생각이다. 하청 직원도 원청의 근로자라고 하는 것이 노란봉투법이다. 다만, 전인미답의 길이고, 법원에서 ‘당해 사업과 관계있는 자’의 범위가 제한적으로 해석될 가능성이 있으며, 제3의 하청에 대한 실질적 지배력 여부가 문제될 수도 있으므로(이 국면에서는 원청에서 실질적 지배력이 있다는 주장을 하고, 노동조합 측에서 제3의 하청과의 관계에서는 실질적 지배력이 없다는 주장을 하는 아이러니한 상황이 발생할 수도 있다) 보다 보수적으로 운영하는 것을 고려할 필요도 있다.

그렇기 때문에 가급적 같은 권역이나 사업영역에서 같은 종류의 업무를 하는 업체의 도움을 받는 것이 보다 안전하고, 당초부터 특정 장소나 영역으로 국한되어 있지 않고 광역화되어 있거나 평소에도 백업 업무를 하여 왔다면 보다 안전할 것이다. 최근 수사기관에서도 물류업무를 하는 사업체에서 쟁의행위가 발행하여 소위 용차를 활용한 대체근로를 한 사안에서 쟁의행위 이전부터 백업기사로서 일을 해 왔다는 점을 주된 근거로 적법한 대체근로라고 판단한 바 있다.

또한 반드시 직결되는 문제라고 보기는 어려우나, 하나의 교섭단위 내에 있고, 하나의 산별노조 조합원이 있는 상황이라면 다른 업체 활용이 적법하다고 인정될 가능성이 보다 높아질 수 있다.

이와 관련하여, 다른 업체 활용은 노조법 제43조 1항이 아닌 2항의 문제로서 금지되는 도급이라는 견해가 있을 수 있는데, 노란봉투법 사용자성 확대에 의하여 하청과의 관계에서도 사용자 – 근로자 관계가 형성되는 이상 2항이 아닌 1항의 문제로 보는 것이 맞다는 생각이다. 앞서 언급했지만 하청 직원도 원청의 근로자라고 하는 것이 노란봉투법이다.

한편 제3의 업체가 외부로부터 인력을 수혈하여 도와주러 오게 되면, 그 인력들은 당해 사업과 관계없는 자에 해당할 가능성이 높기 때문에 위험한 방법이고, 그렇기 때문에 업무 여력이 있는지 여부가 현실적인 문제일 수 있다.

김상민 법무법인 태평양 변호사/인사노무그룹장